La política ante el derecho: Buscando la contradicción principal

por Manuel Bertelotti

Mao Zedong decía, en sus 5 tesis filosoficas, que en toda sociedad conviven innumerables contradicciones (políticas, económicas, filosóficas, etc.) que encubren intereses en pugna. Decía que en la tarea de transformar la sociedad, era muy fácil perderse entre tantas contradicciones. El secreto para poder avanzar consiste en reconocer la contradicción principal, aquella de la que todas las demás contradicciones dependen. Sólo reconociendo y resolviendo la contradicción principal es que uno puede avanzar en resolver todas las demás contradicciones de la sociedad en el sentido que uno considera correcto.

La intención de este artículo es mostrar cómo la contradicción entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo son presentadas como contradicción principal en la enseñanza de la filosofía del derecho para disfrazar, el hecho de que el pensamiento liberal, del que el iuspositivismo es reflejo, dejó de ser un pensamiento revolucionario y que por ende la contradicción principal dejó de ser la contradicción entre el iuspositivismo vigente y el paradigma anterior para ser la contradicción entre el paradigma presente y el que va a venir a reemplazarlo.

La falsa dicotomía y la contradicción principal en la actualidad.

El iuspositivismo implicó una superación del iusnaturalismo en el pensamiento jurídico en términos de expresar al derecho como construcción humana. Implicó también una superación en la medida en que es el reflejo de la democracia liberal burguesa y su superación respecto del sistema feudal.

Sin embargo, el capitalismo liberal ya pasó su etapa revolucionaria, comenzando a mostrar limitaciones que demandan transformaciones profundas en el orden social, limitaciones que, aquellos que gozan de una posición privilegiada en este sistema, se esfuerzan por disfrazar.

En el ámbito del derecho, todos estos cambios se manifestaron con el surgimiento de ciertos grupos, de la llamada escuela crítica, o corriente crítica (como prefiero llamarla), nacida de la escuela de Frankfurt a fines de la década del ´70. Observan que respecto de las discusiones que la nueva realidad demandaba, el iusnaturalismo y el iuspositivismo resultaban muy parecidos.

Los representantes de la corriente crítica se caracterizaron por definir al derecho como un discurso legitimante de relaciones de poder social. El iusnaturalismo y el iuspositivismo (ambas teorías orientadas a legitimar un determinado sistema político y productivo) no podían permitirse mostrar al derecho de esa manera en la medida en que, transparentar ese rol del derecho como legitimador de relaciones de poder, implica deslegitimarlo llevando inmediatamente la discusión a: cuáles son esas relaciones de poder y si sirven al bienestar de la sociedad en su conjunto.

El principal cambio que introdujo el positivismo fue el de desplazar como fundamento del sistema jurídico a Dios, el mundo o la naturaleza humana por un acto del poder dominante. Reconoce al derecho como un producto del poder dominante para rápidamente desviar el debate hacia cuestiones menos polémicas y peligrosas al mantenimiento del poder al que está abocado y, centrarse en los aspectos formales y técnicos de la creación e interpretación de las normas.

La discusión de fondo, en ambas teorías, es la que debe ser evitada y sustituida por cuestiones de forma que no impliquen un cuestionamiento al poder subyacente.

La construcción de un orden social nuevo requiere, como etapa previa, el cuestionamiento del orden social viejo. Esta es la finalidad que viene a representar la corriente crítica del derecho. Esta es también la razón por la que considero que, hoy en día en relación con las discusiones de fondo que son las más importantes (¿cuál es el poder que el derecho legítima?) iusnaturalismo y iuspositivismo son una falsa dicotomía. Es una discusión que aparenta ser de fondo, pero se limita a ser de forma. Es una contradicción que a los defensores del sistema vigente, les conviene seguir mostrando como contradicción principal, pero que ya dejó de serlo.

Finalidad y limitaciones del discurso positivista.

Para analizar las limitaciones que el iuspositivismo mantuvo en relación con el iusnaturalismo (limitaciones que tenemos que encontrar la manera de superar) creo que es necesario dividir el análisis en dos partes. Uno es el análisis en términos del discurso en sí mismo, para determinar cuáles son las limitaciones que es necesario superar y otro, el análisis en términos del orden social que con ese discurso se busca legitimar, para explicar cómo las limitaciones en el discurso son necesarias para mantener una apariencia filosófica que encubra las finalidades del sistema jurídico, y desvíe las discusiones de fondo a discusiones en torno a los aspectos formales de esa estructura.

En relación al discurso, la principal limitación consiste en tener como fundamento filosófico un dualismo entre lo material y lo ideal en el que se supone un derecho que existe con independencia de las condiciones de la realidad material. Un dualismo en el que lo normal y la norma pueden ser dos cosas completamente distintas.

Se sostiene al derecho en un plano distinto al de la realidad material en la que todos vivimos. El principal nexo existente entre esos dos planos es el juez, el sacerdote del derecho que es el único que tiene el pase libre entre los dos planos. Es el único que por su dominio de la técnica en la interpretación de las normas puede invocar al llamado “espíritu de la ley” para conocer de manera objetiva que es lo que el derecho dice respecto de un conflicto particular. Claro que de objetiva una sentencia puede tener muy poco, cuando se está tratando de aplicar a una realidad infinitamente compleja un número limitado de normas y de conceptos, con lo que esa objetividad alegada no puede ser real en la medida en que es el juez el que tiene que llenar de contenido lo establecido por las normas.

En términos del orden social que se busca legitimar, este dualismo sirve para ocultar la realidad material tras una cortina de conceptos abstractos. Para legitimar desde lo abstracto, acciones injustificables en lo concreto. La hegemonía que mantienen los sectores de poder dominantes en el ámbito de la enseñanza del derecho así como en el poder judicial no es casual ni accidental. Para el mantenimiento y la eficiencia de este discurso es fundamental que los supuestos dueños del conocimiento en el derecho coincidan con quienes ejercen el poder para legitimarse a través de ese conocimiento.

Especialmente es importante esa hegemonía del poder dominante en el poder judicial y en los ámbitos de enseñanza del derecho, ya que es a través de los operadores jurídicos que se va a expresar lo único de real que pueda tener el derecho por fuera de lo meramente discursivo.

Aparecen nuevas limitaciones cuando se intenta analizar el modo en que se articula el cientificismo propio de la ilustración con este dualismo filosófico en el contexto del desarrollo del capitalismo liberal. El resultado de la búsqueda de patrones comunes generalizables del comportamiento humano y social se acota mucho cuando se realiza a través del dualismo propio del iuspositivismo. La principal consecuencia de este tipo de análisis dualista es la incapacidad del positivismo de comprender la manera en la que las condiciones materiales de existencia inciden en el desarrollo cultural y en la formación de las subjetividades individuales.

El individuo, desprovisto de todas sus características sociales, culturales, políticas y económicas queda reducido a un autómata. Un ser que por medio de la acción racional conscientemente orientada procura la satisfacción de sus intereses egoístas, evitándose el mal y garantizándose el bien. Y, en sentido inverso, lo colectivo queda reducido a una mera suma de individuos. Lo colectivo carece en este pensamiento de una dinámica propia de lo social, queda relegado a segundo plano como mero reflejo del conjunto de conductas e intereses individuales.

De esta manera se explica que para el positivismo, la regulación de conductas funciona por medio de la imposición de normas de conducta cuyo incumplimiento acarrea una pena. Se organiza a la sociedad mediante la manipulación de los individuos a través de sus motivaciones. El individuo, conociendo la norma, evalúa por medio de un proceso consciente y racional de pensamiento las ventajas y desventajas de la realización de la conducta reprochada, y viendo que las desventajas de esa conducta son más grandes que las ventajas, opta por realizar la conducta debida.

En los casos en que la conducta debida no se realice, el positivismo, lejos de revisar sus conceptos, ofrece dos explicaciones posibles:

1. La pena no es lo suficientemente gravosa para desmotivar suficientemente el incumplimiento de las normas.
2. Existe algún tipo de malfuncionamiento en el individuo ya que su conducta no se adapta a los supuestos axiomáticos que en ese discurso explican la conducta humana.

En el pensamiento dual positivista, cuando la realidad no coincide con los conceptos, el problema se encuentra en la realidad, nunca en los conceptos.

No es accidental que estos principios axiomáticos de acuerdo con los que opera el iuspositivismo sean los mismos en los que se basa el pensamiento liberal ya que el positivismo no es más que el reflejo en lo jurídico del paradigma del pensamiento liberal.

El liberalismo se construye sobre la base de pensar al ser humano como uno fundamentalmente individualista, que busca mediante la adopción consciente y racional de sus conductas, obtener para sí mismo el mayor bien posible. No existe en este esquema de pensamiento el concepto de bien común, ya que no puede haber dinámicas propias de lo social, que es la mera suma de individuos, y por lo tanto lo más parecido que puede haber a una idea de bien común es el equilibrio entre los intereses de todos los individuos, que puede alcanzarse liberalizando las relaciones sociales y confiando en la actuación de la mano invisible del mercado.

Un ejemplo de esto, es el del economista liberal Ludwig Von Mises, que en su libro “La Acción Humana”, adoptando un dualismo metodológico, llegó al extremo de negar cualquier posibilidad de comprensión de lo social basada en la experiencia, en el análisis histórico o sociológico. Construyó toda una teoría de la acción humana basada en principios axiomáticos, de acción racional e individual llamada “Praxeología” a la que el calificaba como científica. Por adelantado, advertía que cualquier discordancia entre sus afirmaciones y la realidad, debía atribuirse a una realidad compleja e impredecible a la que había que intentar rehuir mediante la sujeción a las categorías universalmente válidas de la praxeología.

Corriente Critica Del Derecho

No es casual que haya sido desde el método de análisis que propone el marxismo que la corriente crítica pueda significar una superación de los viejos paradigmas ya que, con independencia de las críticas que se le pueda hacer al marxismo, creo que este método implica una superación respecto de la principal falencia del iuspositivismo así como del iusnaturalismo a la hora de explicar la realidad. La fórmula estructura-superestructura resuelve la deficiencia del pensamiento dual del positivismo reemplazándolo por un pensamiento que asimila lo ideal, lo abstracto, lo formal como superestructura, respecto de una estructura que es su motor y que se encuentra en la realidad material de las personas condicionando todo el plano de lo ideal.

Para Marx, el motor de la historia es la estructura, que se encuentra en las relaciones materiales, principalmente productivas, de la realidad. La superestructura por el otro lado es todo el aparato ideológico, religioso, jurídico, es decir, ideal y discursivo que sirve para legitimar esas relaciones sociales en lo material.

A este análisis Gramsci le da una vuelta de tuerca para establecer el importante rol que la superestructura, no obstante su rol accesorio, juega tanto en el mantenimiento como en la transformación del orden social.

Es estableciendo la hegemonía cultural, que el poder vigente logra el dominio de las clases subalternas amalgamando a todas las clases bajo el sistema de pensamiento de la clase dominante. Sólo derrumbando la hegemonía cultural de las clases dominantes, pueden las clases subalternas transformar la realidad para constituirse en clase hegemónica.

El rol que la corriente crítica vendría a representar, en el ámbito del derecho, es el de combatir la forma en la que el derecho como discurso sirve desde la superestructura al mantenimiento en lo material de las relaciones tradicionales de poder. Poner de manifiesto el modo en que el derecho está determinado por ese poder hegemónico.

Pero entonces, si lo que el positivismo afirma que es el derecho, es una estructura formal, abstracta, basada en supuestos axiomáticos y sin un correlato necesario en la realidad material ¿Significa esto que el derecho vigente no funciona? Y si funciona, ¿Cómo funciona?

Para responder a estas preguntas creo que es necesario empezar haciendo una distinción entre: Es distintoDecir que la norma para ser jurídica tiene que constar de la descripción de una conducta asociada a la imposición de una pena, que decir que esta es la razón por la que la norma jurídica es acatada.

Las experiencias que se dieron en el derecho en diferentes lugares y tiempos muestran que en general la imposición de penas más duras no implica necesariamente un cambio proporcional en el acatamiento de esa norma. Endurecer las sanciones no reduce el incumplimiento de las normas. Por otro lado, creo que es correcto decir que existe algún tipo de compulsión en la población que hace que en general obedezcan las normas. Está lleno de normas cuya pena es insignificante, que sin embargo son generalmente acatadas. Ni hablar de las normas morales y sociales en general, para las que el Estado no aplica ninguna pena. Es decir: Parece ser falso el supuesto de acción racional en el iuspositivismo que considera que el hombre obedece la norma porque entre la ventaja del incumplimiento y la desventaja de la pena, pesa más la pena. El acatamiento general de las normas evidentemente responde a otros motivos.

Se me ocurre que para analizar esos motivos, tenemos que empezar por analizar aquellas normas no jurídicas, contra las que no se impone ninguna sanción desde el Estado.

Cuando hacemos fila para subir al colectivo, cuando cedemos el asiento a una mujer embarazada o a un anciano, cuando devolvemos algo que encontramos en el suelo a su legitimo dueño, cuando vestimos de acuerdo a determinados criterios estéticos, cuando nos dirigimos a alguien por su título ¿Lo hacemos por temor a una norma que impone una sanción si actuamos de otra manera? Claramente no. Podemos decir, sí, que van a haber sanciones de otro tipo, no jurídicas, pero lo cierto es que tendemos a comportarnos de manera socialmente aceptadas sin necesidad de realizar un proceso racional de pensamiento que nos haga actuar de esa manera. Sea por temor al rechazo, sea por conveniencia, para pasar desapercibidos o simplemente porque nos sentimos bien de esa manera, en mayor o menor medida todos nos sentimos compelidos a actuar socialmente, a adaptarnos a nuestro entorno.

Todos nos movemos de acuerdo a una serie de normas de diferentes tipos: Morales, éticas, de protocolo, ceremonia, de vestimenta, de moda, normas de respeto, etc.

Sin embargo las normas jurídicas tienen algo que la hacen resaltar, que nos compele con mayor fuerza a su acatamiento. Se trata de la cuestión de la legitimidad, es decir, la cuestión del consenso, de lo que se tiene por valido, de aquello que debe respetarse.

Webber diferenciaba lo que es la dominación del poder. Mientras el poder es la capacidad que uno tiene de hacer que otro haga o deje de hacer algo aún en contra de su voluntad, la dominación es la capacidad de una persona o un grupo de poder de hacer que otros hagan o dejen de hacer algo de manera completamente voluntaria. El poder implica coerción, la dominación implica persuasión (resulta aplicable también la diferencia entre conducir y mandar que hace Perón en “Actualización doctrinaria”). En ciencias políticas, la legitimidad es la capacidad que tiene un poder de obtener obediencia sin la necesidad de recurrir a la coacción, es decir, a fuerza o a la amenaza de la fuerza. En estos términos el concepto de legitimidad puede ser asimilado al concepto de dominación de Webber.

El iusnaturalismo atribuía la legitimidad a normas divinas, naturales, históricas o inherentes a la naturaleza humana. El iuspositivismo atribuye la legitimidad a una hipotética norma fundamental que en lo formal se asocia a principios axiomáticos del sistema jurídico y en lo material a actos de poder fundantes del orden jurídico. Ambos buscan la legitimidad en la cumbre de la pirámide normativa.

Buscan la legitimidad en el núcleo del derecho, en el lugar más abstracto, ideal, hipotético y misterioso del sistema jurídico. La norma fundante, hipotética, divina o de la clase que sea es como una estrella misteriosa en el corazón del derecho que irradia a todas las demás normas con sus rayos de legitimidad, desde sus lugares más generales, formales y abstractos hasta las sentencias, concretas, particulares y directamente conectadas con la realidad material. La legitimidad ilumina con fuerza desde lo ideal hasta prácticamente apagarse en lo material. Como ya expliqué, creo que este dualismo que privilegia lo ideal por sobre lo material sirve para justificar desde lo abstracto lo que es injustificable en lo concreto.

La hipótesis más consistente es la opuesta, la legitimidad se construye desde abajo y hacia arriba. La legitimidad emana desde lo cotidiano, de aquellas normas sociales que acostumbramos obedecer sin necesariamente estar obligados a hacerlo.

La construcción del derecho consta de básicamente 3 funciones:

Una primera función del sistema es la de legitimación hacia adentro. Aquella por la que el que el derecho se legitima a sí mismo mediante la incorporación a su ordenamiento de normas sociales acatadas y respetadas por la sociedad. El derecho, como discurso, se nutre a sí mismo de la legitimidad y del consenso propio de las normas que incorpora. Se convierte a sí mismo en el discurso en el que converge una multiplicidad de discursos, de normas, considerados como legítimos, válidos y necesarios.

Una segunda función del sistema es la de retroalimentación. La legitimidad construida sobre el derecho como concepto, como estructura y como discurso permite mantener un equilibrio homeostático entre el sistema jurídico como un todo y las normas que forman parte de él. El derecho estabiliza el acatamiento de las normas sociales que recepta. Es de esta manera que el derecho ayuda a mantener un determinado orden social consolidándolo y dándole a las normas que lo rigen una solemnidad, una importancia diferente por el solo hecho de ser parte del ordenamiento jurídico.

La tercer función es el proceso de legitimación hacia fuera, es decir no hablamos ya del derecho legitimándose a sí mismo como estructura, ni relegitimando a las normas que recepta del orden social sino del derecho legitimando a normas nuevas que son creadas para orientar las transformaciones en el orden social material.

La primera y la segunda función son las funciones básicas que el derecho realiza la mayor parte del tiempo, de construcción y mantenimiento de un ordenamiento. La tercer función, contrario a lo que los discursos tradicionales sostienen, es minoritaria en una hipótesis de derecho normal. Es la de legitimación de actos de poder, sea para reprimir a quienes no acatan sus normas o sea para realizar las transformaciones graduales de adaptación que son necesarias en un sistema para poder mantener y proteger esas relaciones de poder. El uso de esta tercera función tiene que ser moderado, ya que si se abusa de la posibilidad de crear normas nuevas que alteren el orden establecido, el resultado puede ser la deslegitimación del sistema mismo y nos encontraríamos frente a una hipótesis de derecho anormal en la que se generalice el incumplimiento de las normas.

Conclusiones

Los que entramos a la facultad de derecho movidos por una vocación de justicia y transformación social tenemos que poder debatir y discutir los fundamentos del pensamiento jurídico. Hay que discutir las cuestiones de forma, pero más importante, hay que discutir las cuestiones de fondo que son de naturaleza política.

Para ello es importante el cuestionamiento de los paradigmas vigentes en el derecho que buscan encubrir las cuestiones de fondo mostrándonos al derecho como una forma de mediación social, neutral, imparcial y vacía de contenidos políticos.

Se disfraza a las concepciones políticas que el sistema sostiene de objetividad, cientificismo y técnica en el reconocimiento del espíritu de la ley. Se forma a los abogados como operadores pasivos del sistema que reproducen concepciones políticas ajenas que mantienen las relaciones de poder y las desigualdades sociales.

El derecho se entiende como bueno por el mero hecho de ser derecho. En la concepción del positivismo el orden y el progreso reivindicados originariamente implican pensar al progreso como la consecuencia del orden. Si el orden no es más que la consecuencia de un conjunto de normas actuando sobre la realidad de manera sostenida en el tiempo, entonces lo importante para el positivismo es mantener esas normas, sin discutir ni preocuparnos por cuales sean los contenidos.

Es así que se nos sigue enseñando al derecho como un fin en sí mismo y no como una herramienta a la cual como operadores jurídicos vamos a tener que rellenar con contenidos.

Si no aceptamos que cualquier orden sea bueno por el mero hecho de ser orden. Si nos interesa ser abogados porque lo consideramos al derecho como un medio para la realización de nuestros ideales, entonces tenemos que poder cuestionar los sistemas de pensamiento vigentes en el derecho, cuestionar la manera en que se forma a los profesionales del derecho. Entender al derecho como un medio, una herramienta y no un fin en sí mismo. Descubrir el modo en que tanto en la sanción como en la aplicación de las normas se plasman las concepciones políticas de los operadores jurídicos y buscar transparentar, poner de manifiesto esas concepciones, para poder discutirlas en lugar de intentar ocultarlas.

Esta facultad es la que está produciendo a los futuros abogados, defensores, fiscales, jueces. Y no solo eso. No por nada, es de acá, y no de ciencias políticas, de donde salen la mayor parte de los diputados, senadores, intendentes, gobernadores y presidentes de la nación. La política atraviesa todo el derecho y su enseñanza. Ocultar eso es tarea de aquellos cuyas finalidades políticas son demasiado inconfesables para discutirse. Nuestro objetivo, si nuestros fines son nobles, tiene que ser el opuesto. Hay que poner sobre la mesa la discusión respecto de las cuestiones de fondo, los modelos de sociedad que queremos conseguir.

Al mismo tiempo hay que divulgar, sobre todo entre los sectores más vulnerables de la sociedad, nuestro conocimiento. Para empoderarlos en la herramienta del derecho por un lado, y para poder incluirlos en el debate respecto de las finalidades que el derecho tiene que tener como discurso.

El derecho no es como la política, el derecho es política. No se trata de un objeto que uno pueda poseer, transferir o intercambiar. El derecho no es algo que uno tiene, no es algo que uno piensa ni algo que uno dice, el derecho es algo que uno hace con el ejercicio. Podemos ser nosotros los que elijamos los contenidos de ese ejercicio o podemos limitarnos a aprender como ejercer de acuerdo a los contenidos que otros elijan para nosotros.